ARABULUCULUK SÜRECİNDE BİLİNMESİ GEREKENLER

Av. Derya Başak MEDENİ

Bugünkü yazımda arabuluculuk süreciyle ilgili herkesin mutlaka bilmesi gereken hususları akılda iyi kalacağını düşünerek soru cevap şeklinde ele aldım. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu mevzuatımıza 2018 yılında girmiş olsa da günümüzde uygulama alanı her geçen yıla göre daha da yaygınlaşarak gelişmeye devam etmekte, birçok kişinin dava açma hakkını kullanmadan; aylar, hatta yıllarca süren dava yoluna göre daha hızlı olan bu alternatif çözüm yöntemini tercih ettiğini görmekteyiz.

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biri olan Arabuluculuk başlangıçta ihtiyari olarak, 2012 yılında 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ile mevzuatımıza girmişti. 01.01.2018 tarihinde 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile dava şartı arabuluculuk dönemi başlamış oldu. Bu süreç başlarken bazı kesimler dava şartı arabuluculuğun hak arama özgürlüğünü ihlal ettiği gerekçesiyle Anayasa’ya aykırılık iddiasında bulunduysa da olumlu neticelendirilemedi ve Anayasa Mahkemesi, ‘“…arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE,..’ karar verdi1 .

Arabuluculuğa elverişli uyuşmazlıklar nelerdir? 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu m. 1/II’de hüküm altına alındığı üzere ‘tarafların üzerinden serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıkları’ arabuluculuğa elverişli uyuşmazlıklardır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemedikleri ve kamu düzenine ilişkin uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir. Örneğin boşanma, velayet, babalık davası, evlat edinme, hizmet tespiti davaları, yaş, tapuda isim ve benzeri kayıt düzeltme davaları gibi uyuşmazlıklar arabuluculuğa elverişli değildir.

Peki dava şartı arabuluculuğun kapsamına girmeyen her uyuşmazlık arabuluculuğa elverişsiz olarak değerlendirilebilir mi? Tabi ki değerlendirilemez, zira dava şartı olmasa bile tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebildikleri her uyuşmazlığı ihtiyari arabuluculuğa götürmelerinde herhangi bir engel yoktur. Bu durum iş uyuşmazlıkları bakımından da geçerlidir. Örneğin, İş kazası veya meslek hastalıklarıyla bağlantılı maddi/manevi tazminat talepli davalarda arabuluculuk dava şartı olarak uygulanmaz, fakat ihtiyari arabuluculuğa gitmeye engel bir düzenleme de yoktur. Dolayısıyla taraflar iş kazası nedeniyle veya meslek hastalığı nedeniyle maddi/manevi tazminat talepleri için de arabuluculuğa gidebileceklerdir.

Dava şartı arabuluculuk kapsamında olan bir uyuşmazlıkta anlaşma sağlanamamış olması durumunda taraflar ihtiyari arabuluculuğa gidebilirler mi? Dava şartı olan arabuluculuk kapsamındaki uyuşmazlıklar için gerçekleştirilen arabuluculuk faaliyeti neticesinde anlaşmaya varılamamış olması, tarafların daha sonra ihtiyari arabuluculuğa başvurmasına engel teşkil etmeyecektir.

İş uyuşmazlıklarında arabuluculuk sürecinde nelere dikkat etmeliyiz? İş mahkemeleri kanunu m. 3/II’de “davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır” denilmiştir. Burada son tutanak oldukça önemlidir. Zira, uyap üzerinden hâkimin de ulaşabilme imkanının olması, dava dilekçesine son tutanağı ekleme yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır. İş Mahkemeleri Kanunun’da, “Başvuru karşı tarafın, karşı taraf birden fazla ise bunlardan birinin yerleşim yerindeki veya işin yapıldığı yerdeki arabuluculuk

bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne yapılır. Arabulucu, komisyon başkanlıklarına bildirilen listeden büro tarafından belirlenir. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde anlaşmaları hâlinde bu arabulucu görevlendirilir” (m. 3/V-IV, HUAK m. 18/A-III-IV-V) denilmiştir.

Dava şartı arabuluculukta başvuran taraf, hangi alacak ve talepleri için arabuluculuğa başvurduğunu açıkça belirtmelidir. Son tutanakta belirtilen alacak kalemleri için dava şartı gerçekleşmiş olacaktır. Tutanakta yer almayan bir alacak dava konusu yapıldığında, o alacak bakımından dava şartı arabuluculuğa başvuru yokluğundan usulden ret kararı verilmesi gerekecektir.

Bazı hallerde başvuran taraf, başvuru formunda talep konusuyla ilgili olarak “diğer” seçeneğini işaretlemekte, ancak hangi talebi kastettiğini yazmayabilmektedir. Bu gibi hallerde arabulucunun, “diğer” ibaresiyle hangi talebin ileri sürüldüğünü somutlaştırmak için çaba göstermesi gereklidir. Fakat başvuran tarafın ısrarla son tutanağa ilgili talebin “diğer” şeklinde geçmesini istemesi halinde sorumluluğunun doğmaması için son tutanağa bilgilendirmenin yapıldığı ancak tarafın isteğinin bu yönde olduğu açıklamasının düşülmesi yararlı olacaktır.

Müzakere aşamasında yeni talepler eklenebilir mi? Eklenebilirse karşı tarafın ya da arabulucunun izni şart mıdır? Görüşme sürecinde yeni tarafların sürece dahil olması ya da taraf değişikliği yapılması mümkün müdür? Müzakereler aşamasında yeni talepler eklenebileceği gibi talepler eksiltile de bilir. Talep eklenmesi ya da eksiltilmesi herhangi bir tarafın ya da Arabulucunun iznine tabi değildir. Arabulucunun hiçbir şekilde re’sen taraf ekleme durumu olamaz, taraf eklenmesini ancak mevcut taraflardan biri isteyebilir.

Taraf vekilleri arabuluculuk son tutanağını aslı gibidir yaparak sunabilir mi? Bu konuda önemli bir karardan bahsetmek de fayda olacağını düşünüyorum. Kararda, ‘ Dava dilekçesi ekine arabuluculuk son tutanağının fotokopisinin davacı vekilince aslı gibidir yapılmak suretiyle sunulmasının kanunda öngörülen tutanağın aslı veya arabulucu tarafından onaylı örneğinin sunulması hükmünü karşılamadığı için davacı tarafa bir haftalık kesin süre verilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken davanın kabulü doğru olmamıştır2’ denilerek taraf vekillerinin aslı gibidir yapıp sunduğu son tutanağın arabulucu tarafından onaylanmış örneği ile aynı hükmü doğurmayacağını belirtmiştir.

LL.M. ARB. AV. DERYA BAŞAK MEDENİ

2 İzmir BAM 9 HD, 2020/409 E, 2020 /27 K, aksi yönde bknz; BAM 43 HD 24 09 2020 E 2020 1673 K 2020/47.

1 Anayasa Mahkemesi’nin 2017/178 E: 2018/82 K. Sayılı 11.07.2018 tarihli kararı, normkararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr